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PRATICA PENAL DEMOCRÁTICA
Técnica Judicial de Litigio no Contraditório
Equality of arms - Adversary system

PENITENCIARSIMO MODERNO
Direitos Humanos do Preso
Respeito ao Estatus Dignitates


 

 

 

 

 

Justiça Criminal Democrática de “ultima ratio

Ministério Público e os Direitos Humanos

 

 

Cândido Furtado Maia Neto (Prof. Pós-Dr.)

Procurador de Justiça

Ministério Público do Estado do Paraná

 

 

Os Direitos Humanos no contexto do ordenamento jurídico pertence ao ramo público, tanto na área doméstica como internacional, cada qual com suas regras permissivas e proibitivas (direitos e deveres), onde violações se transformam em ilícitos de diversas naturezas, leves ou graves via ilícitos civis, administrativos, tributários, trabalhistas (estes para serem utilizados com mais frequência como “pirma ratio”); e os ilícitos criminais (os mais graves/fortes), porque restringem o direito fundamental da liberdade (“ius libertatis”) privando o cidadão ao direito de ir e vir.

 

As sanções de tipo penal, na prática, precisam reduções, substituições e alternativas, este é o ativismo humanitário e democrático do Ministério Público (do Estado-Acusação ou do Estado-Repressivo), como medidas legais-judiciais de “ultima ratio”, juntamente com a missão da Magistratura no movimento antiterror (ver René Ariel Dotti – Brasil), independente e imparcial.  

 

Alguns profissionais do direito ainda acreditam que quanto maior a repressão penal melhor para a solução da contenção da criminalidade seja através de mais processos-crimes (+ denuncias) ou pelo aumento de sanções.

 

Acontece que na prática policial e forense tudo ocorre de maneira grosseiramente invertida, onde o direito penal democrático deixa de ser a “ultima ratio” passa a “prima ratio”, como se as instituições jurídicas não tivessem em seus quadros profissionais renomados, devidamente capacitados e cientes deste cuidado.

 

Já restou demonstrado pelas literaturas especializadas que penas infamantes e até corporais, as mais drásticas e desumanas, não reduzem a prática delitiva, porque não intimidam (prevenção geral), muito menos o cárcere será capaz de ressocializar (prevenção especial).

 

O direito penal sempre foi meio de controle social estatal, onde a regra geral do sistema prisional se preocupa com os “vulneráveis” (sujeitos do e ao sistema de encarceramento), pois a grande maioria dos aprisionados, na sua quase totalidade, pertence à classe desfavorecida economicamente falando; as prisões estão repletas de “ladrões de galinha” e de supostos “traficantes de drogas que na verdade são “mulas” e “laranjas” (+ de 730 mil cidadãos-jurisdicionados vivem “intra murus” em situação inconstitucional sob maus tratos e esquecidos como pessoa); por sua vez, os criminosos do “colarinho branco” (banqueiros, executivos e empresários) representam menos de 0,1% das pessoas reclusas (mas este percentual dá ibope, e os presos vips do sistema penal-penitenciário, por alta corrupção acabam impressionando a massa da sociedade que passa acreditar que “agora vai”, o direito e a prisão será igual para todos (sabemos que não passa de mais uma pura falácia oficializada e burocraticamente desvirtuada).

 

O direito penal é naturalmente repressivo, não é capaz e nunca foi criado para prevenir a delinquência (intimidar com processos e penas), como muitos ainda pensam ou querem entender.

 

Medidas de prevenção ao crime se dão com implementações de políticas publicas essenciais, dentre elas, a oferta de trabalho com salário adequado para gastos com subsistências mínimas, educação, moradia e serviços sanitários, em respeito à dignidade da pessoa, para se construir uma sociedade justa e honesta.

 

Direito penal de “ultima ratio” se conecta com o sistema jurídico dos países que adotam o regime democrático, desde o instante de legislar (discussão e aprovação no Congresso Nacional, pois a lei penal é exclusiva competência da União) passando pela correta aplicação e interpretação das leis, por aqueles que detêm a qualidade de “dominius litis” e de “custus legis” (dono da ação penal e fiscal da lei, o Estado-Acusação).

 

O membro do Ministério Público busca alternativas legais para transferir a vingança pública a outro setor jurídico burocrático estatal menos estigmatizante ou rotulante; porque o processo-crime por si só produz efeitos negativos nefastos, nada de positivo ao acusado, à sociedade, à vítima e nem as agências judiciais.

 

De acordo com estudos criminológicos o Estado é estabelecido por aqueles que desejam proteger suas bases materiais e políticas; o Estado é dirigido pela classe social que detêm o poder de impor sua vontade (Richard Quinney: “Teoria Critica del Derecho Penal”, apêndice do trabalho “Uma Filosofia Critica del Ordem Legal”, apresentado na 16ª Reunião Anual da Associação Sociológica Americana, 1972; mimeo biblioteca do Instituto de Criminologia da Universidad del Zulia, Maracaibo/Venezuela); por sua vez, há que se indagar, “que tipo de conduta e de pessoas são consideradas delinqüentes ? e, “quais são os critérios que legitimam, a criminalização e penalização destas condutas ? (Howard, Becker: “La Desviación y la Respuesta de Otros”. mimeo Uni. Zulia, Venezuela).

 

O sistema repressivo penal gera a criminalidade e a reincidência com a desigualdade de tratamento legal, investigações, apreensões e prisões por amostragem, daí decorrem processos e denuncias-criminais por amostragem e, por consequência natural resultam em condenações judiciais também por amostragem. Assim é como funciona o sistema de repressão, sem tirar nem por, seletivamente injusto a “olho nu”.

 

As Nações Unidas recomendam e orientam que os agentes do Ministério Público do mundo todo se esforcem para evitar um processamento penal precipitado, inadequado e inútil, para visualizar, sempre, a melhor e mais eficiente aplicação de medidas e alternativas jurídicas em outra instância jurisdicional, isto é, em área diversa da justiça criminal. Podendo o Ministério Público arquivar investigações criminais, deixar de denunciar, antecipar o livramento condicional e progressões de regime, ainda que exista reminiscência da pena; sem prejuízo aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade, no contexto da mínima intervenção estatal como moderna política criminal e penitenciária exercida pelo Ministério Público à luz do direito penal de “ultima ratio” e dos Direitos Humanos (ver Diretrizes da ONU / 1990).

 

In contrario senso, o direito penal de “primeira via” se enquadra aos regimes autoritários de governo, com o denominado “estado de policia” que ultrapassa os limites do razoável e das normas, abusando do poder e da autoridade para reprimir, exagerando nas punições com objetivo demagógico de tentar demonstra eficiência e utilidade social ante a falsa segurança pública.

 

Quando a polícia – leia-se também a justiça – lança suas redes, não são os peixes pequenos que escapam, mas os maiores” (Jaques Leauté / França), a grande miséria da criminologia é ter sido uma criminologia que se ocupou dos miseráveis, pois o sistema penal sempre ocultou as “cifras negras e douradas” da criminalidade e suas reais causas, como a impunidade e o tráfico ilícito de influências políticas existentes no sistema repressivo.

 

Às vezes e raramente alguma situação ou ocorrência pode torna-se irregular ou não convencional no âmbito da justiça criminal, ficando fora de controle e apresentando disfuncionalidade aparente, especificamente quando envolve processos e presos extraordinários (de alta classe social), e o que resta é apoio através da estrita legalidade, pela observância das garantias e dos princípios fundamentais, respeito à Constituição e atenção indubitável aos Direitos Humanos, como forma selecionar a salvação legal via sistema repressivo estatal, quando se aciona a sua própria estrutura material e de recursos humanos existentes (policia, Ministério Público, Poder Judiciário e sistema penitenciário).  

 

A lei serve como aparelho para assegurar os interesses da classe dominante, aí reside o Poder do Estado ou dos governantes, gestores, administradores da “res pública”, ou ainda dos partidos políticos.

 

No regime de governo verdadeiramente democrático os membros do Ministério Público, entendem suas reais funções e qual o sentido de um processo-crime, da acusação e da prisão, e só assim agem de modo correto e crítico, para não se deixarem ser manipulados pela academia e muito menos pelos interesses estatais escusos. É de se perguntar: como, quando e porque proibir, investigar, julgar e castigar? (Luigi Ferrajoli / Itália).

 

Sabemos perfeitamente que a cada dia que passa, o Estado fica mais atrás das organizações criminosas, por sua carência de recursos humanos, capacitação, e estrutura material deficitária para reprimir a delinquência; e assim as agências oficiais de repressão usam de instrumentos não adequados (ilegais, irregulares, etc.), ainda que tente programar um modelo penal-criminológico democrático (ver Lola Aniyar de Castro / Venezuela; e Nilo Batista / Brasil). 

 

Neste sentido, o direito penal de “prima ratio” cria a insegurança cidadã e destrói as garantias fundamentais, lançando os direitos civis e políticos à lona, transformando os “Direitos Humanos em simples “direitos universais de papel”.

 

A evolução da repressão estatal pelo direito penal de “prima ratio” chega ao extremo do ridículo e do absurdo quando nega e não aceita, por exemplo, o princípio da insignificância (atipicidade), mas permite descontos em penas privativas de liberdade aplicadas acima de 30 anos (limite máximo cominado), convertidas em prisões domiciliares não previstas em lei (ver hipóteses de delações premiadas).

 

O sistema repressivo estatal de “prima ratio” é capaz de tudo, inclusive de ir a além da lei, gerar impunidades, determinar prisões ilegais, cancelar detenções e penas, e até perseguir a vítima quando impõe condução coercitiva contra o titular do bem jurídico-penal violado que deveria ter sido tutelado pelo Estado e não o foi; as autoridades olvidam de prestar socorro ao principal protagonista do sistema jurídico-criminal (a vítima), se interessam apenas em prender o autor do delito, por qualquer meio ou forma; um grande e lastimável equívoco histórico que passa de século para século (Maia Neto, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos das Vítimas de Crimes”; ed. Juruá, Curitiba, 2014).

 

Primeiro. No âmbito legislativo democrático se faz necessário que as leis criminais sejam descriminalizadas e despenalizadas; e as que restem sejam taxativas (tipos penais fechados, certos ou precisos), para não permitir interpretações “in malam partem”, ampliações de textos normativos que venham prejudicar acusados, réus e apenados.

 

No sistema acusatório democrático (de “ultima ratio”) impera o “direito penal de ato” (criminologia sócio-política), e não o “direito penal de autor”, este repleto de subjetividade com base na criminologia-positivista-clinica, dos sistemas antidemocráticos, ditatoriais e autoritários.

 

Com esta linha de raciocínio incumbe ao Ministério Público, no momento do oferecimento da denuncia-crime, descrever com objetividade, certeza e taxatividade as circunstâncias que envolvem o ato delitivo, deixando de lado, subjetividades, adjetivos e expressões do tipo “conjunto da obra”, “fortes indícios”, etc.

 

Para o direito penal de “ultima ratio” a exordial acusatória passa ser à 3ª via legal e não a 1ª; porque antes de imputar é preciso examinar a própria oportunidade de arquivamento do inquérito policial, posto que a utilidade processual somente se dê com a certeza da autoria e a existência de lastros probatórios precisos (técnicos-científicos), o que significa interesse de agir e justa causa; nunca se acusa por acusar ou se denuncia por denunciar (Maia Neto, Cândido Furtado, in “Promotor de Justiça e Direitos Humanos: Acusação com racionalidade e legalidade”; 3ª ed. Juruá, Curitiba, 2012).

 

O Ministério Público promove e procura Justiça e não a acusação de maneira bitolada e açodadamente, para não resultar, na alçada do juízo “a quo” a improcedência da ação e o desprovimento do recurso na 2ª instância.

 

No direito penal de “ultima ratio” somente é possível interpretação “in bonam partem” a que beneficiam presos e processados, sempre a favor do réu, nunca contra (para trás a retroatividade da lei, e para o futuro a “abolitio criminis”); como devem prevalecer as circunstâncias atenuantes sobre as agravantes, no sentido de minimizar a sanção ou o tempo de reclusão, servindo como método de programar o chamado “direito penal mínimo” e não o “direito penal máximo” (Roberto Bergalli / Argentina).

 

Por esta razão, o direito penal de “ultima ratio” adota o princípio “in dubio pro reo”, do início ao fim do processo-crime, significando que na dúvida não se processa, não se acusa, não se denuncia, como também não se condena e não se pune; já o direito penal de “prima ratio” é fomentado pelo princípio “in dubio pro societat”.

 

O sistema acusatório democrático do direito penal de “ultima ratio” abraça o princípio da presunção de inocência que vigora até o transito em julgado de decisão judicial firme (quando não cabem mais nenhuma espécie ou forma de revisão judicial); e no autoritarismo a presunção de culpa faz parte de um direito penal antidemocrático, em qualquer tipo de denuncia ou acusação-crime (seja devida ou indevida), independentemente de existir decisão judicial prolatada ou não, pois um simples ato administrativo-policial de investigar (indiciamento em inquérito) já sugere culpa antecipada.

 

Por isto, no direito penal de “ultima ratio” a prisão provisória (temporário-preventiva) é excepcionalíssima, mas no direito penal de “prima ratio” é a base e a regra do sistema de justiça criminal ditatorial.

 

Daí o porquê, do direito penal de “ultima ratio” se preocupar com erros ou equívocos judiciários, especialmente quando se tratam de indivíduos encarcerados ou processados, posto que a detenção gere a reincidência e as ações penais públicas etiquetam e rotulam cidadãos antecipadamente com ou sem processo devido (sem culpa formada).

 

O direito penal eminentemente repressivo se vincula ao sistema inquisitivo, este com origem no período da inquisição dos tribunais do santo ofício (total expressividade do estado-igreja); por outro lado, o direito penal de “ultima ratio” localiza-se no sistema acusatório democrático e trabalha unicamente com evidências no processo administrativo de investigação (inquérito policial) ou judicial (ação penal), onde impera a ampla defesa e o contraditório entre litigantes.

 

Deste modo, incumbe ao Parquet à acusação e seu dever de provar (encargo probatório = onus probandi), restando à defesa contrariar a imputação ministerial.

 

Conclusão

 

Se assim não for, o modelo de repressão penal estatal democrático (de “ultima ratio”) estará em risco e se seus agentes não respeitarem a ordem principiologica intra e extra sistemática de limitações formais, funcional e pessoal, acarretarão disfuncionalidade ao “Estado de Direitos Humanos” (Raúl Zaffaroni / Argentina; e Alessandro Baratta / Itália).

 

A justiça criminal de “ultima ratio” está ao lado do minimalismo, do reducionismo e do garantimos penal; em outras palavras, tem por objetivo combater a hedionda repressão penal estatal contra cidadãos “vulneráveis” (pobres e marginalizados) para assegurar respeito à Constituição e aos Direitos Humanos, em nome do princípio da igualdade, onde todos iguais perante a lei e ante o tratamento dos Tribunais.

 

A maior medida e mais eficaz do direito penal de “ultima ratio” está na implementação da Justiça Restaurativa, para fazer valer a conciliação-mediação através do “direito penal do perdão” (Antonio Beristain / Pais Vasco-Espanha) entre vítima e vitmário, trata-se d moderna e mais atual cosmovisão do sistema jurídico-penal, no seu todo organizacional sistêmico.  

 

Se o direito penal deve ser utilizado como a “última ratio” das áreas das ciências jurídicas, a prisão e a pena privativa de liberdade a “ultima ratio” das espécies de sanções criminais. 

 

Precisamos implementar uma nova a fase da pena, pós-vingança pública, e olvidarmos, de uma vez por todas, os discursos que legitimam o poder punitivo oficial- estatal do passado e do presente, e deslegitimam os Direitos Humanos ,como: da criminologia clínica-positivista (séc. xix – xx), a classificação de delinquentes e de presos (do Projeto Panótico, utilitarismo e disciplina total e Jeremias Bentham), da doutrina da defesa social (Conde Felippo Gramantica, 1940, das medidas de segurança com penas indeterminadas e prisões hospitais, da doutrina da segurança nacional (National War College  USA, 1950/1960), da Segurança Pública ou Cidadã (1980), a cultura de emergência penal difusa pelo direito penal do inimigo (Gunther Jakobs, 1985), da tolerância zero (USA de Rudolph Giuliani, 1990), a teoria da sociedade de risco (Ulrick Beck, 1986 pub. alemão em 1992 pub. inglês período de maior divulgação no continente latino-americano), da mitigação (relativização) de princípios fundamentais, a infiltração policial, o DNA de criminosos violentos, as regras de regime fechado diferenciado (RDD - segurança máxima), tudo visando o “direito penal de prima ratio” com aumento da repressão e mais acusações em base a tipos incertos (perigo, aberto, difuso e em branco); um direito penal  do século XXI na forma de “histerias e estórias universais” mal aplicadas juridicamente, e na academia, por sua grande parte ou parcela de docentes, explicadas sob improviso atualizando o discurso incoerente da força bruta da violência pela violência, do abuso pelo abuso, etc.).

 

Até os dias atuais, desde o século xviii, a academia ainda não conseguiu se desligar de dogmas e da ortodoxia que envolve as ditas ciências penais, onde o ensino e sua linguagem jurídica rebuscada ou não transparente, supostamente de conhecimento não se volta as verdades de uma politica criminal e penitenciária moderna à luz da criminologia critica social e econômica, para melhor esclarecer as causas da criminalidade e os motivos da repressão estatal exacerbada; desde 1764 o marques de Bonesana, em seu célebre opúsculo “Dos Delitos e das Penas” (Cesare Beccaria – Itália), delineava o minimalismo, o reducionismo, o garantismo e o direito penal de “ultima ratio”. 

 

Não queremos dizer, nesse sentido, que o crime deva ficar impune; pelo contrário, o Estado-Juiz e o Estado-Acusação precisam ter e manter rigidez e a autoridade legal necessária para a aplicação da devida responsabilidade penal (deveres humanos) com coerência em base a Doutrina do Direito Constitucional Jurisdicional, a Teoria Geral do Ordenamento Jurídico e Teoria Internacional dos Direitos Humanos.

 

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Procurador de Justiça – Ministério Público do Estado do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96).  Membro da Sociedade Europeia de Criminologia. Condecorado com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. www.direitoshumanos.pro.br

 

 

 

 

 

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